发(fa)包(bao)方(fang)原(yuan)因(yin)工(gong)程(cheng)逾(yu)期(qi)的(de)责(ze)任(ren)，发(fa)包(bao)方(fang)原(yuan)因(yin)工(gong)程(cheng)逾(yu)期(qi)的(de)责(ze)任(ren)承(cheng)担(dan)
发包人与承包人签订的施工合同，因实际施工人与承包人借用资质（挂靠）违法而被法院认定无效，双方当事人对于合同无效后的过错责任承担问题产生较大争议。发包人认为其对实际施工人与承包人之间的挂靠关系并不知情，实际施工人和承包人应当承担工程逾期交付违约金等违约责任，而实际施工人和承包人则认为发包人对其挂靠关系是明知的，发包人应当承担相应的过错责任。对此争议如何处理，今天，阳光所商事争议解决部的吕辉木律师通过最高法院的一起判例进行解析，以供参考。
【基本案情】
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2003年4月30日，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位长富广场公司签订大朗商贸广场工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价的一定比例的费用作为东深公司工程管理费。2003年5月21日，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》，上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，东深公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂起诉长富广场公司。
长富广场公司反诉称，东深公司无理停工，提前退出项目工程的施工，没有最后完成工程任务，东深公司的违约行为已经给长富广场公司造成了巨额的经济损失。长富广场公司认为莫志华可能与东深公司串通，编造合同文件，以达到废除长富广场公司与东深公司签订的合约、规避法律责任和逃避合同责任的目的。故提起反诉，其中一项反诉请求为：判令东深公司、莫志华赔偿长富广场公司工程逾期交付违约金及其他经济损失。
【律师评析】
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此本案中双方当事人对于施工合同无效均不存在争议，但对于合同无效后的过错责任认定问题发生争议。
依据《合同法》第五十八条的规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，实际施工人认为发包人对于其挂靠承包人的行为知情，但因在施工合同的签订和履行过程中与发包人发生法律关系的是承包人，而非实际施工人，且实际施工人未提供相应证据证明发包人对其挂靠行为知情或应当知情。因此，一审、二审及再审法院均认为，实际施工人与承包人对于合同无效应当承担全部过错责任。
本案中最高人民法院的裁判观点对于解决类似争议具有重要参考意义：一是实际施工人或承包人对于其主张发包人对挂靠知情的事实应当承担举证责任；二是施工合同因挂靠导致无效，当事人对合同无效后的责任认定问题产生争议，若发包人对挂靠事实不知情的，应当由实际施工人和承包人承担全部过错责任；若发包人在施工合同的签订和履行过程中对此知情的，应承担一定的过错责任。
【案例索引】
（2011）民提字第235号民事判决书，莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案（最高人民法院《公报》2013年第11期）
来源：威科先行 法律信息库
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