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法理乃法律之精神

—法谚

在建设工程施工合同无效的情形下，当事人不能依据合同约定的违约条款主张违约责任，若当事人因工程质量问题、工期延误、停工窝工及其他因素遭受损失时，应如何主张损失赔偿?司法实践中存在一定争议。

本期，我们选取了一则最高人民法院案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2014年5月，杭州建工公司中标为阜阳巨川公司开发的巨川金宝汇B地块工程的施工单位，两公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定工期为24个月，开、竣工日期以相关报告为准。

二、2017年8月，阜阳巨川公司与杭州建工公司等在《工程质量竣工验收记录》上签字盖章，共同确认案涉工程质量合格，及案涉工程开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2017年8月9日。

三、后双方因工程造价及工程逾期损失赔偿等问题产生争议，诉至法院。法院经审理查明，在对案涉工程进行公开招标程序之前，阜阳巨川公司与杭州建工公司就已签订施工合同，故案涉施工合同无效。

四、法院认为，案涉合同无效，当事人不应再主张违约责任。但本案的确存在逾期竣工事实，双方当事人未提交证据证明按合同约定的逾期违约的标准计算的损失明显不当的，则可以参照合同约定确定损失。

核心观点

建设工程施工合同无效的情形下，无过错当事人有权请求存在过错的相对人承担赔偿损失的责任。对于实际损失的确定，可参照合同中约定的核心条款如质量标准、建设工期、付款时间等内容来确定损失。

实务分析

实践中，建设工程施工合同无效事件十分常见，且对于施工合同无效情形下的损失赔偿，往往是无法确定的，此时，应根据《建设工程司法解释（一）》第六条规定“损失大小无法确定，一方当事人可请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等要求对方赔偿损失”来确定实际损失。

但对于“解释”中“参照合同约定”的理解理论与实务界却有所争议，一种观点认为，所谓参照适用即将无效合同按有效合同处理，对于合同中约定的条款均可作为依据主张赔偿。另一种观点认为，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，而应当做限制性理解，即“参照”应仅限“解释”第六条所列明的付款条件、付款时间等对于建设施工合同而言属于核心条款的事项，对于不属于核心条款的则不在参照范围内，不应适用。

“解释”第六条中“参照合同约定”与民法典第791条的工程款“参照合同”折价补偿应属一脉相承，是为确定损失大小而规定的折价标准的。首先，合同无效，即合同中所约定的违约条款必然无法适用。一方当事人只能请求违约方承担损失赔偿责任。在无过错方当事人遭受的损失又无法举证的，若严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，极易导致利益失衡。其次，“参照合同约定”不等于“无效合同有效化”。事实上，双方在合同签订时对施工合同中核心内容是慎重考虑后作出的决定，且当事人所付出的财物及劳动力已物化在建设工程中而无法取出，法律允许当事人参照质量标准、建设工期、工程价款支付时间等是依据建设工程的特点，保证利益平衡所确定损失赔偿的一种计算方式，并非是履行无效合同。最后，“参照”并非“按照”，法律也并未要求当事人应当参照无效合同的上述条款确认损失赔偿大小，若无效合同约定的内容显失公平而另有更为合理的方法确定损失赔偿大小，法院也应适用该方法，结合双方当事人的过错程度从而作出公正裁判。

此外，对于承包人或发包人因施工合同无效可主张损失赔偿的范围，实践中主要有以下划分：首先对于实际支出损失，无论是发包人还是承包人均有权向存在过错一方主张。除实际支出损失外，实践中承包人通常主张的是停工、窝工损失，而发包人则多为主张工期索赔和质量索赔。

律师建议

在建设工程中，挂靠是法律法规所明令禁止的行为，其不仅会影响建设工程施工在签订建设工程施工合同时，建议当事人对合同中有关工程质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容作出妥善约定，若后续建设工程施工合同被认定为无效、损失大小难以确定，当事人可请求参照相关约定的内容来确定损失，主张损失赔偿。

其次，建议当事人无论在合同签订前还是合同履行中都应加强合同管理和法律风险防范，以便后续维权。此外，当事人在合同履行中应注意收集并固定相关证据，对各种签证、会议纪要、工作联系单等做好管理工作，以防建设工程施工合同无效后，当事人因举证困难等导致权利无法行使。

类案参考

案例一 最高人民法院在审理江西富盈置业有限公司、吴福祥等建设工程施工合同纠纷[（2021）最高法民申6684号]一案中认为，因案涉施工合同无效，原审判决对富盈公司依据案涉《补充协议》约定要求吴福祥承担逾期完工违约金的主张未予支持，并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据原审查明的事实，吴福祥存在逾期完工情形；富盈公司对其因逾期交房向业主支付的违约金进行了举证。法院综合考虑上述事实，结合吴福祥借用中南公司资质签订施工合同，对案涉施工合同无效具有过错等实际情况，酌定由吴福祥赔偿富盈公司实际损失35万元，亦无不当。富盈公司关于原审法院判令吴福祥承担的逾期完工损失金额过低的主张，本院不予支持。

案例二 最高人民法院在审理北海亿同合力房地产开发有限公司、桂平市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷[（2020）最高法民申6385号]一案中认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”根据原审法院查明的事实，案涉工程实际施工21个月又12天，超出合同约定的18个月的工期，案涉工程存在亿同公司未取得施工许可证、当地行政机关执法检查，亿同公司通知停工八天，大雨天气影响施工，图纸变更设计、增加临时工程量等影响施工的情形。而亿同公司虽主张吴家忠因过错行为造成工期延长，产生逾期损失，但却未能提供证据予以证明，故本院对其该项主张，不予支持。

案例三 最高人民法院在审理盈佳公司建设工程施工合同纠纷[（2017）最高法民终106号]一案中认为，《施工协议》和《补充协议》无效，当事人所约定的违约金条款亦无效，盈佳公司依据违约金条款主张鸿翔公司赔偿损失金额，不予支持。本院认为，盈佳公司提交的证据虽不能证明其对北方公司实际应承担了3000余万元的赔偿责任，但是可以证明鸿翔公司逾期交付工程会导致盈佳公司向业主承担逾期交付房屋的违约责任。此外，逾期交付工程使盈佳公司投入资金不能及时收回，盈佳公司有实际损失。《补充协议》约定逾期交工的违约责任，鸿翔公司对工程逾期可能给盈佳公司造成损失的金额应有预期。《补充协议》签订后，盈佳公司虽然未能完全按照《补充协议》约定的时间支付工程款，有部分过错，但是鸿翔公司至被清场时，仍未完成工程，对工程逾期有较大过错。综合考虑上述情况，本院酌定鸿翔公司向盈佳公司赔偿逾期交工损失600万元。