信(xin)用(yong)卡(ka)套(tao)现(xian)的(de)教(jiao)学(xue)案(an)例(li)，持(chi)卡(ka)人(ren)信(xin)用(yong)卡(ka)套(tao)现(xian)被(bei)判(pan)刑(xing)案(an)例(li)
自2009年12月15日最高法、最高检联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条将利用pos机进行信用卡刷卡套现规定为非法经营罪以来，在司法实践中将信用卡套现入罪终于有了法律的支撑。但是对于该条法律规定，司法机关在具体适用的过程中总是产生诸多的争议。
信用卡作为一种新的支付结算工具，非现金交易性使其大大方便了人们的日常交易生活。但是，在给人们带来极大便利的同时，其也带来了巨大的风险。信用卡套现便是风险之一。信用卡套现是指持卡人不通过正常合法手续（ATM或柜台）提取现金，而通过与特约商户协商以刷卡名义取现等。信用卡套现的出现不仅给银行带来了巨大的挑战，更是影响了人们的安定生活。
当然2009年底出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条将信用卡套现规定为非法经营罪在很大程度上遏制了信用卡套现的猖獗势头，但是信用卡套现并没有被杜绝。
案例摘要
钱某某系重庆某汽车集团员工，负责在市国税局车辆购置税征收分局为该公司销售给客户的车辆缴纳购置税。
2010年4月，钱某某认识贾某（另案处理）后即共谋利用POS机进行刷卡套现。贾某在网上发布可以信用卡套现、代为还款的消息，同时在其办公场所附近张贴广告，宣传可以信用卡套现、代为还款以此吸引急需现金的“客户”，然后再将“客户”的信用卡统一交给钱某某。
钱某某在拿到信用卡后，利用市国税局车辆购置税征收分局POS机刷卡缴纳购置税，然后再将公司给其用于缴纳购置税的现金支付给贾某，由贾某扣除手续费（刷卡金额的1-2%）后将套现资金支付给“客户”，支付方式多为银行转账。
2010年4月至9月案发，共刷卡套现19301503元，非法获利30余万元。公安机关在对钱某某住处进行搜查时，共搜查出82张他人的信用卡。公诉机关以非法经营罪向法院起诉，法院在审理过程中对本案行为人行为的性质存在争议，在层报最高人民法院后收到回复，本案行为人钱某某的行为不构成犯罪。最后公诉机关对本案做了撤诉处理。
案例分析
本案中，钱某某的行为不构成非法经营罪。
理由以下：
- 钱某某的行为不满足《解释》第七条规定的“使用pos机，以虚构交易等方式向持卡人直接支付现金”的情形。尽管其符合“使用pos机”和“向持卡人直接支付现金”两个方面，但是其并不满足“虚构交易”这个条件，这主要是因为钱某某与信用卡持卡人之间并不存在虚构交易。
正如前文所分析的那样，虚构交易是指行为人与持卡人之间本无真实交易并虚构了交易事实的情形，本案中，钱某某与持卡人之间确无真实交易，但是二者之间也不存在虚构交易的情形。
诚然，钱某某手持持卡人的信用卡去国税局缴纳车辆购置税看似虚构了一个持卡人与钱某某所属公司的一个交易，但仔细分析，我们不难发现，钱某某去缴税，必然是帮助那些在其所属汽车销售公司购置车辆的购车者缴税，并不是说钱某某拿着谁的信用卡去缴税就是帮信用卡持卡人缴税，具体得以行为人向国税局提交的身份资料及购车合同等为准，行为人钱某某使用持卡人信用卡的行为本质上只是借用了持卡人的信用卡，其并不是帮持卡人缴税，所以，这里即不存在虚构持卡人与钱某某所属汽车销售公司之间的交易，也不存在虚构持卡人与国税局之间的交易。
更重要的是，前文笔者已论述，虚构交易是存在在行为人与信用卡持卡人之间的，在本案中，钱某某才是行为人，而我们不论从哪个方面看，也实在看不出钱某某与持卡人之间虚构了一个什么交易。另外，钱某某缴纳车辆购置税的行为是一个真实的交易行为，此处也不存在行为人钱某某虚构其与国税局车辆购置税征收分局之间的交易。所以，本案钱某某的行为不属于《解释》第七条所规定的情形；
- 钱某某的行为也不属于非法从事资金支付结算业务。资金支付结算业务指的是银行接受委托代收代付，将款项从付款人账户划出，再将其划入收款人账户，从而达到调拨资金及结算债务目的的活动。在本案中，钱某某既未控制资金划拨，也未控制债务结算，既未将款项从付款人债户划出，也未将之划入收款人账户，其既不是付款人，也不是收款人，主导这整个活动的依旧是银行，钱某某的行为顶多是投机取巧，利用银行划拨款项的机会，从中赚取少许手续费，但是，这与非法从事资金支付结算业务有着本质的区别。
所以，在本案中，在钱某某利用持卡人信用卡进行刷卡套现的过程中，始终是银行在负责支付结算，钱某某没有从事资金支付结算业务，更谈不上非法，所以，其行为不属于非法从事资金支付结算业务。综上，本案中，钱某某不构成非法经营罪。
以案释法
由《刑法》第二百二十五条将侵犯国家特许专营专卖权的行为规定为非法经营罪可知，非法经营罪的客体是国家的专营专卖制度，而信用卡套现侵犯的是信用卡管理制度以及银行的财产所有权。
从这点上看，信用卡套现似乎与非法经营罪毫不相干。司法解释为何会将信用卡套现规定为非法经营罪实在有待研究。对于司法解释和司法判决一再的将非法经营罪的范围扩大，有学者担忧，这会使非法经营罪变为一个没有任何限制的罪名。
刑法的基本原则是罪刑法定。既然《刑法》法条已经明确规定了违反国家规定的范畴，这就已经表明了立法机关在“国家规定”的内涵与外延上的态度，若是任何人任意的对其采取扩大或缩小解释，则明显是违反法律，也超出国民的可预测范围。
《刑法》第九十六条明确规定关于国家规定的含义，使得一般人一看即知其具体范围并不包括地方性法规、部门规章、地方规章、自治条例和单行条例等。另外，从法律的层级上来说，《刑法》是全国人民代表大会制定出来的基本法，具有较高的效力等级。其规定的内容不能简单的因为低层级法律（例如部门规章、地方性法规等）的内容的改变而改变。
《刑法》是保障法，是限制和剥夺公民人身权利和财产权利的法，其天然的具有谦抑性和最后手段性，不积极主动的对人们的生活进行干预，只有当其他手段和途径均没有产生有效的作用时，刑法才作为保障社会生活的最后一道屏障而发挥作用。所以，不能对所有的违法行为一律进行刑法评价，这不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。
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