逾(yu)期(qi)交(jiao)货(huo)使(shi)用(yong)空(kong)运(yun)是(shi)损(sun)失(shi)吗(ma)，案(an)件(jian)争(zheng)议(yi)点(dian)是(shi)什(shen)么(me)意(yi)思(si)
对于已经归纳出来的争点，是径直交由当事人，笼统、不分位序地要求他们围绕争点开展诉讼攻防，还是先对这些争点予以适当梳理排序，再要求当事人围绕排序后的争点开展诉讼对抗？这一问题，表面上似乎仅着眼于争点这一小层面，但实质上却关乎案件审理的脉络，决定一场审判活动的走向。律师也遇到这样的问题，优秀的律师通常在抉择的能力上高人一筹，他们善于在制订起诉及应诉的策略时，择选出最合理、经济的路径。
本期天同诉讼圈（tiantongsusong）法官说的文章将介绍不同类型的争点之间，以及同一类型争点内部的各项争点之间可能存在的位序关系，建立一些基本的争点位序关系模型，并揭示出争点基本位序外所存在的复杂形态。并且力图避免以一种机械的眼光来看待审理的位序性问题，同时，就以何立场、何阶段、何方式为争点进行排序，提出建设性意见以供实务参考。
文/黄湧 厦门集美区人民法院法官
本文节选自《民事审判争点归纳：技术分析与综合运用》
法律出版社2016年11月出版
第一节 什么是争点位序性技术
一、争点位序性技术的内涵
【案例1】
原告A因旅游随团在被告B宾馆住宿，2008年9月19日晚，原告A在洗浴房摔倒致伤，急送医院治疗，经医院诊断为右股骨颈骨折，行右侧全髋置换术。2008年11月14日，原、被告签订《酒店公众事故赔偿协议书》，协议内容如下：原告A损失：医疗费40082元、护理费3321元；被告B一次性赔偿原告A人民币43400元整，其他责任双方互不追究。上述协议经双方签字认可。被告B已依协议约定赔付医疗费、护理费43400元。事后，经鉴定部门评定，原告A的伤情为九级伤残。
原告A于2009年10月15日以对涉案协议存在重大误解及协议内容显失公平为由法院提出诉请:
（1）撤销原、被告所签订的《酒店公众事故赔偿协议书》；
（2）判令被告B支付医疗费、残疾赔偿金、交通费、伙食补助费、营养费、残疾鉴定费、精神损害抚慰金合计164514元。
被告B答辩称：宾馆配备设施齐全，工作人员也尽了相关的管理义务，原告A因不当使用洗浴房，应自担其责。况在事故发生之后，被告B出于人道主义与原告A签订了赔偿协议，原告A要求撤销该赔偿协议没有充分的理由，且已超过法定的申请撤销的除斥期间，请求驳回原告A的诉讼请求。
法院经审理认为：
（1）原告A于订立赔偿协议一年内向法院申请撤销协议，未超出法定时限，被告B提出原告A已超过法定的申请撤销的除斥期间一节，无法律依据，法院不予支持。
（2）原告A就其提出的对涉案协议之签订存在重大误解一节，未提供相应事实与法律依据，法院不予支持。
（3）就原告A提出涉案协议内容显失公平一节，审查的重点在于协议的约定赔偿金额是否明显违反公平，而此首需对被告B是否承担赔偿责任做出判断。
经法院释明：原告A主张以人身损害赔偿法律关系作为诉讼标的诉请赔偿。经法庭的现场勘察，较明显可感知沐浴房所铺设的地砖在浸水后较湿滑，被告B无法证明于事故发生时已配置防滑设施，法院因此认为被告B未尽善良管理人所因履行的保障义务，考虑原告A对自身安全没有尽到一般人所应尽到的谨慎注意义务,对自身的伤害存有较大过错，法院认定被告B应承担的责任类型为次要责任。经计算原告A的各项损失金额并考虑被告B所应承担的赔偿比例，涉案协议所约定的金额与原告A依法所能获得的损害赔偿金额并无大的差距，故原告A提出协议显失公平一说，缺乏依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定，法院作出判决：驳回原告A的诉讼请求。
分析原、被告诉辩意见，在该案中，各方争议点包括：
1.诉讼标的争点
原告A提出了请求撤销赔偿协议的诉讼请求，其诉请内容是明确的，但本案的诉讼标的是基于重大误解法律规范，还是基于显失公平法律规范？在当事人间存在争议（狭义的诉讼标的争点）。被告B提出原告A只能选择其中的一项，而不能同时在诉讼中提起。原告A则认为，其有权提出预备之诉，由法院先行审查重大误解法律规范是否成立，如不成立，再由法院审查显失公平法律规范是否成立。
2.法律争点
针对被告B关于“解除协议已超出了除斥期间”的抗辩，原告A提出，其在法定期限内已发送E-mail邮件到被告法定代表人邮箱，在邮件中已明确主张撤销协议，此属于合同法规定的通知形式，故未超出除斥期间。被告B认为，“发送邮件的行为”不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定行使撤销权的通知形式。由此，“发送邮件的行为”是否为第五十四条第二款的文义范围所涵盖即成为一项法律争点。
3.事实争点
（1）被告B法定代表人的邮箱是否以及何时收到原告A发出的撤销协议的邮件？
（2）原告A在签订赔偿协议时是否存在对协议内容理解上的重大错误？
（3）订立协议过程中被告B是否利用原告A急于处理的心态钳制对方？协议金额与实际金额的差距是多少？
（4）被告B是否未在卫浴室内放置防滑安全警示标识？
（5）原告A各项损失的金额确定。
4.证据争点
（1）原告A提供订立协议时在场证人证言，欲证明原告A在订立协议时受到被告B的精神压迫，被告B对证人证言的真实性提出异议。
（2）原告A丈夫证实卫浴间未设有安全设施及贴示安全提示，被告B对证言的真实性提出异议。
（3）双方对损失方面的相关证据持有不同认识。
案例1中展示的争点，是复杂案件审判中的一种实态。在法官们从事的争点归纳工作中，我们捕捉到的常是一个个分散的、横向铺展开来的点，但要勾勒出足够清晰的视觉印象，仅发现一个一个的争议点是不够的，还必须将这些点构成有意义、有内在必然性的紧密联系的线条［其实，对于有审判经验的法官而言，他（她）在开始毋宁是依着一个粗的线条去选择“点”的，这些“点”中已包含着将来更清晰的线条所需要的要素］，精心去拟定明确而周详的审理计划（尽管审理过程中还会遭遇到始料不及的变化）。
这个反映审理位序性的线条，不仅是被法官看到的，而且还包含着发现、推断与发明的成分，可能包含着法官的创造力，体现着法官的能动性，是法官发挥诉讼指挥作用的重要一环。当然，如何通过在起诉、应诉及庭审过程中合理安排好攻防中的位序，引导法官按有利于己方的顺序来推进案件审理，亦考察律师的执业能力。
所谓的争点归纳的位序性技术，即是针对争点归纳工作中忽视争点间的位序关系这一现象，通过合理地对各种类型的争点以及同一类型争点中的不同争点进行排序，依序位开展案件审理，以提升案件审理质效的一项技术安排。
一方面，争点位序性技术的适用，有利于提高民事审判的逻辑性，进而更好地查明事实、准确适用法律；
另一方面，争点位序性技术的运用，还有助于提升审判效率。由于对不同的争点处理难度不一，在审判实践中，出于简省的策略性的考虑，有时可选择处理难度较小的争点优先审理，由此即可得出本案结论，从而避开对较难的争点的审理，实现诉讼经济。
二、争点位序性技术的理论依据
争点间的特定位序关系，在大陆法系国家具有一定的必然性，其理论依据可从对大陆法系审理模式的分析来得出。根据日本学者中村宗雄的研究，与英美法系在民事诉讼中采“事实出发型”的审判模式相对，大陆法系国家系采“规范出发型”的民事审判模式，“（在这种审判模式中）诉讼之前就已有实体法的规定，当实体法认可的权利未能实现时，当事人便可以向法院提起诉讼，请求实现其权利……法院则从适用规范出发探究诉讼对象”。我国的民事审判实践，亦主要采用这种由法及事的审判模式。在审判工作中，法官事先并不知事实，他们必须从原告的诉请中去进行法律分析，离开了实体法律规范对要件事实的规定，他们根本无法确定所要发现事实的范围，当然更无法框定与本案相关的证据材料的边界。因此，我们走的是一条规范型出发的裁判模式。
规范出发型诉讼，决定了争点的位序对应地从诉讼标的争点→可能的法律争点→事实争点→证据争点逐级展开。这种审理模式，适用于给付之诉、确认之诉、形成之诉三种诉讼模式。在确认之诉、形成之诉中，这种审理模式的痕迹更加彰显。确认之诉本质上是对某项法律关系的确认，原告在诉讼请求中就必须表明法律关系的内容，而欲表明法律关系，当然需先确定该项法律关系的规范，因此裁判活动需从规范出发，次及事实与证据问题。这在形成之诉中亦然。
三、争点位序性技术的外延
争点归纳的位序性技术的适用范围涵盖两个方面的内容：明确了诉讼标的、法律争点，所需要查明的事实才能完整地呈现出来，我们才能发现事实争点，在链条的最末端，才涉及相关的证据争点问题。
当然，以上列举的争点链条（且称为标准型争点链条），是理论上最为完整的一种形态。实践上，这种链条并不当然完整地存在，它可能存在很多种特殊形态。在下文所述的简化型争点链条中，即不存在完整的争点链条，而只存在链条的片段（如一案中并不存在狭义的诉讼标的争点或法律争点，而仅表现为广义的诉讼标的争点→事实争点→证据争点）；在争点的链条中也可能存在某项争点的缺位型（如在一个案件中，可能不存在法律争点，而直接表现为诉讼标的争点→事实争点→证据争点）；各类型争点间也可能并不存在逻辑关系（如一个案件中，某法律争点项下的事实无争议，但另一无争议的法律要件项下的事实存在争议，此时，该法律争点与事实争点之间即无涵盖关系），下文将对争点链条的标准形态与某些特种形态进行整理。
第二节 技术运用常态之一——不同类型争点之间的位序性技术运用
一、标准型位序性技术运用例析
在案例2所引用的损害赔偿纠纷案例中，类型争点间的位序关系体现为：
1.先确定诉讼标的争点，明确是本案的请求权基础是重大误解法律规范，还是显失公平法律规范，抑或是两项法律规范的一并提出。将诉讼标的争点列在其他争点之前的意义在于，可限缩案件的审理范围。假设最终确定的请求权基础是基于重大误解法律规范，我们就无须审理“订立协议过程中被告是否利用原告急于处理的心态钳制对方”“协议金额与实际金额的差距”涉及显失公平法律规范要件等事实争点。在本案中，原告有权利提出合并之诉，将重大误解法律规范与显失公平法律规范一并提出。
2.法律争点先于事实争点先行审理。本案中，原告在法定期限内通过发送E-mail邮件到被告法定代表人邮箱，提出撤销协议，是否属于《合同法》第五十四条第二款规定行使撤销权的通知形式，涉及法律解释问题，应先于前文所列争点3.（1）这一事实争点先为审理。假设经法律解释，此种通知形式不属于法定通知形式，则争点3.（1）即无须审理。
【案例2】
原告是一个占有40%股权的股东，其诉称，在其不知情的情况下，各名被告股东召开股东会议，以60%的赞成率通过股东决议，处分了公司的办公设备一套。原告认为被告的行为违反了《公司法》第四十三条的规定（该条第二款规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过），诉请法院确认无效。被告答辩称，《公司法》第四十三条并未规定处分公司的重大资产须经特别多数决程序，股东会决议并不就此而无效。另外，参照《公司法》第一百二十一条的规定（该条规定：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过），该办公设备的价值未达公司资产总额的30%，本来也不属于公司的重大资产。
法官将本案的争点归纳为两项：
一是法律争点，处分公司的重大资产是否属于《公司法》第四十三条第二款规定的调整范围；
二是事实争点，涉案的办公设备的价值是否达到公司资产总额的30%。
以上两项争点，法律争点即具有优先性。如适用法律解释方法对《公司法》第四十三条进行解释，能确定《公司法》并未规定处分公司的重大资产须经特别多数决程序，则无须审理事实争点问题，可径自驳回原告的诉讼请求。另外，从效率上看，事实争点问题可能涉及鉴定等问题，在程序上较为烦琐，将其审理位序放在后，可以减少案件的诉讼成本。
3.回到前引损害赔偿纠纷案件中，在前列各项事实争点间，亦存在位序的关系。依被告之原意，争点3.（1）与争点3.（2）、3.（3）、3.（4）间包含的抗辩应属预备性之抗辩（即其真意应为：若除斥期间抗辩不成立，始以不存在重大误解、显失公平等情形作为抗辩理由），若对争点3.（1）审理后，得出原告诉请撤销协议已超过法定的除斥期间，则争点3.（2）、3.（3）、3.（4）、3.（5）无须审查；若对争点3.（1）审理后，查知原告诉请未超过法定的除斥期间，则争点3.（2）、3.（3）、3.（4）、3.（5）才真正进入审查视域。
4.在排除了被告关于除斥期间之抗辩后，争点3.（2）、3.（3）进入了我们的视域。从表面上看，争点3.（2）、3.（3）是一种择一的关系，原告只需在重大误解与显失公平两项诉请撤销合同的理由中获得一项支持，即可达其诉讼目的。但深入分析，从诉讼效率考虑，二者仍存序位关系，争点3.(2)宜列于争点3.(3)之前，理由是：
显失公平的认定会涉及对人身损害赔偿民事责任的认定，相较而言，其法律要件会比论证重大误解成立的法律要件更为繁杂，故从提升诉讼效率、节约诉讼成本的角度，宜将重大误解之争点列于前，使当事人得以通过较便捷的方式获得诉讼利益。
5.在重大误解之法律争点经审查不获支持情况下，显失公平之法律争点进入我们的审查范围，而欲审查协议是否显失公平，首需确定原告依法所能获得的赔偿数额，再与协议确定的赔偿数额进行比较。争点3.（4）、3.（5），均是确定原告依法所能获得的赔偿数额的法定条件。在顺序上，责任确定应前置于损失金额的确定，只有在被告需要承担民事责任的前提下，损失金额才有确定的必要。
6.相关证据争点的审查，在事实争点确定之后进行。
由上可见，在标准型的争点归纳技术运用中，前一争点问题的解决，均构成后一争点是否成为审理对象的前提，审理是否推进，端视上位争点的审理情况而定。
二、法律争点缺位型位序性技术运用例析
【案例3】
原告A花费20万元购置车辆后，与被告B公司签订《汽车租赁挂靠合同》，委托被告将车辆代为出租。合同届满后，原告多次向被告公司要求归还车辆未果。后发现，被告B公司隐瞒原告，将涉案车辆过户到自己名下，并委托二手车行售卖，该车已过户至被告C名下。原告诉请判令被告B、C返还车辆。
分析：在案例4中，原告在庭审中听取被告C发表答辩意见后，发现涉案车辆的所有权可能因善意取得而发生转移，原提出的诉讼请求可能无法得到法院的支持，遂追加诉讼请求，将诉讼请求改为“二被告返还车辆，如车辆无法返还，则由二被告共同赔偿原告损失20万元”。其诉讼标的由“物权返还请求权”变更为“物权返还请求权，若无法达成，则主张损害赔偿请求权”，这一诉讼标的范围的扩大（狭义上的诉讼标的争点问题），需要法官予以审查，决定是否应允。被告C提出其系支付了合理对价16万元，通过车行购得车辆（当时车辆所有人系登记为第一被告），其行为属于善意取得。原告对其是否以合理对价取得车辆提出异议，并对第二被告提供的支付车辆价款转账记录的真实性提出异议。故依对善意取得的要件事实进行分析，“第二被告是否以16万元对价取得车辆”属于事实争点，而在这一争点项下，“转账记录的真实性”成为证据争点。故本案原告对第二被告的争点链条为“物权返还请求权，若无法达成，则主张损害赔偿请求权”（狭义的诉讼标的争点）→“是否以16万元对价取得车辆”（事实争点）→“转账记录的真实性”（证据争点）。原告对第一被告的争点链条为“物权返还请求权，若无法达成，则损害赔偿请求权”（狭义的诉讼标的争点）→“车辆损失的金额”（事实争点）→“车辆价值评估报告”（证据争点）。因原、被告双方不存在法律争点，本案的争点链条即逾越了法律争点这一环节。
三、简单型位序性技术运用例析
【案例4】
原告与委托被告代工生产服装一批，用于出口外销，双方约定了交货期限，但被告逾期交货，因时间紧迫，原告为不违反与国外公司订立合同所确定的交货期限，将原拟海运的运输方式改为空运，造成运费增加，原告诉请被告赔偿运费损失。被告对合同约定交货期限、逾期交货等均无异议，但提出空运费用的计算缺乏依据，空运单上无法体现承运货物与本案货物之间存在关联性。
分析：在简单民商事案件的审理中，该类争点归纳位序性问题最为常见。在本案中，当事人均认同本案应依违约损害赔偿法律关系作为诉讼标的，对此不存争议，故不存在狭义的诉讼标的争点。双方对涉案法条的解释，亦不存在认识差异。仅是对要件事实之一，即损害赔偿额的确定产生分歧。而赔偿额的确定，取决于空运单与本案相关事实是否存在关联性，即本案的争点链条简单地体现为诉讼标的争点（广义的诉讼标的争点）→事实争点→证据争点。案件审理只需要围绕此争点链条进行即可。
第三节 技术运用常态之二——同一类型争点内部的位序性技术运用
一、诉讼标的争点间的位序性技术运用例析
【案例5】
原、被告订立买卖合同，原告以被告存在根本违约为由诉请解除合同并赔偿损失，法院在审理中认为本案可能存在合同无效情形并依法向原告行使释明权，原告在坚持原有诉讼标的基础上提出，若合同无效，则要求返还交付物并判令被告承担缔约过失责任。
分析：原告原主张的诉讼标的为“买卖合同违约纠纷”，追加后的诉讼标的为“买卖合同违约纠纷”+“买卖合同无效纠纷”。此种情形，涉及对诉之预备合并的适用。故本案中，合同违约这一诉讼标的较之于合同无效这一诉讼标的，应优先审理。
二、法律争点间的位序性技术运用例析
【案例6】
在一起承包地征收补偿费用分配纠纷案件中，被告是一位农村承包经营户，其将讼争的1.5亩土地转包给原告开发鱼塘，双方签订《土地承包合同书》，约定：如碰到国家征用土地，鱼塘开发费和鱼塘财产归原告所有；土地和青苗费归被告所有。现土地被征用，青苗及地上物补偿费的标准为30000元/亩，双方就补偿款的分配产生争执，原告诉至法院。法官将案件争点归纳为：
（1）《土地承包合同书》载明的鱼塘开发费及鱼塘财产是否属于地上附着物的范畴。
（2）如何适用公平原则，合理地确定青苗及地上附着物补偿费的分配比例。
分析：上述两项争点，均属于法律争点。前一项争点涉及对合同的解释问题，需要运用文义解释、目的解释等解释方法，确定鱼塘开发费及鱼塘财产是否可涵括于“地上附着物”的范畴。如经过解释，能确定该部分的财产属于“地上附着物”，我们才进入第二个法律争点的审理，即考虑如何去适用公平原则，合理分配青苗与鱼塘开发费、鱼塘财产的补偿款项。在位序上，第一项争点优先于第二项争点，是一前提性的争点。
另，在法律争点内容，对于涉及法条选择的法律争点，在位序上应优先审理，其他关乎法律基本要件的解释、漏洞填补的法律争点，则在法条选择的争点问题解决之后才展开。
三、事实争点之间的位序性技术运用例析
【案例7】
A诉称，其与B订立钢材买卖合同一份，其已依约向B发送钢材，但B未依约给付钢材款，现诉请判令给付。B答辩称：
（1）合同系B的职工C与A订立，而C并未获得B之授权，故涉案合同并未成立；
（2）本案系附条件合同，双方约定，若B取得某建设工程的承包权，则A向B供货。而目前B未取得承包权，条件未成就，故涉案合同未生效；
（3）A交付钢材时，接收人为B之门卫D,D擅自将该批钢材挪用于自己建房，故A未履行合同义务；
（4）A虽有交付钢材，但据D述，钢材质量存在问题，其应承担违约责任。
分析：事实争点的位序问题，可能是我们在审判实务中经常遇到的问题。通常，一个案件的要件事实争点中可能有一个核心问题，数个一般问题；也可能几个核心问题，数个一般问题。它们之间的关系可能是递进的，也可能是并列的。在一般情形下，事实争点的整理可依历史方法来进行。所谓之历史方法，指就案例事实发生的历史过程，依序检讨其要件事实争点。典型的情形可体现于合同纠纷案件。在上举案例中，依历史方法，要件事实争点可依序整理如下：
（1）“C是否曾经取得过B的授权以及A是否善意无过失”（该要件事实的成立决定着合同的成立）；
（2）“合同是否附条件及条件是否成就”（该要件事实的成立决定着涉案合同的生效）；
（3）“A向D之交付是否应视为已向B交付从而完成履行合同义务”（该要件事实的成立决定着合同的履行）；
（4）“A交付的钢材质量是否符合法定或约定义务”（该要件事实的成立决定着违约的成立及责任的承担）。
上述涉及合同成立—生效—履行—违约等争点的归纳，全依合同脉络进行，前一事实争点问题的解决，构成是否开展后一事实争点论争的前提，逐层推进。
在一些侵权损害赔偿案件中，也典型地反映出事实争点间的逐层递进关系。如在一起医疗损害赔偿纠纷中，法官将医生在手术过程中是否存在某项违规行为作为第一顺位的事实争点，将此项行为与患者死亡之间是否存在因果关系作为第二顺位的事实争点，再将患者的监护人是否未将患者原有隐疾告知医院作为第三顺位的事实争点，后一争点均以前一争点为前提，争点的线索清晰完整。
这里再举一件我国优秀的法学家、法官杨兆龙所承办的保险赔款案件为例，在该案的判决书中，我们可以清晰地看到事实争点的位序脉络。在该判决书的说理部分，作者将理由分成了四个争议焦点，环环相扣。每一个争议焦点都是下一个争议焦点的前提条件。
第一个争议焦点“原告的货物在该轮上”如果不能认定，该案就与保险合同完成无关了，也就不会再考察“原告之货物是否损失”的问题了。而第二个争议焦点确定了货物全损后，才继续审理触礁事故与损失间的因果关系问题。在第三个争议焦点肯定了“近因”和赔偿全额后，实际上就判决了被告败诉。这才有第四个争议焦点来讨论是否“假执行”（先予执行）的问题。当然，若深入探讨，第二、三个争议焦点间，可能并没有固定的位序，实践中，可依难易程度来确定审理之先后。本案中，关于全损的判断，相较因果关系的判断更为容易，故可列于先。如无损失，则第三个焦点可不再审理。
在司法实务中常见的事实争点位序性处理情形还包括：
对过错责任和损害赔偿数额之间关系的处理，通常只有在确认了过错责任之后，才产生损害赔偿数额的计算问题；
在违约损害赔偿案件中，有无该当于违约金给付请求权发生之事实，是前位的事实争点，在该事实未经证明为存在以前，通常法官无须考虑是否根据被告请求酌减违约金的问题，在此，违约金是否过高的事实争点，即为后位的事实争点；
在代位权诉讼案件审理中，债权人与债务人之间是否存在债权债务关系与债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系，这两个要件事实，前一个事实是前提，法院必须首先对第一个法律关系进行审查，就代位权存否问题加以判断；其次才对债务人与次债务人之间的法律关系予以审查和判断。
另外，实践中，从事实争点到间接事实争点，亦有位序性问题。有关间接事实争点的确定，宜依经验法则，考虑其是否有助于推定要件事实（对于事件事实之推认具有关联性）时，才成为事实争点。
当然，在很多情形下，我们也会发现，有些事实争点的关系是并列的，可能并不存在先后的位序关系，如在损害赔偿纠纷案件中，损害赔偿的计算标准和损害赔偿的起算时间即是并列的关系，不存在审理的位序性问题。实务中，有些事实争点交叠在一起，递进与并列相互交织，使争点间的位序关系呈现出一种复杂态，法官很难客观地理出一个位序来，在很多情形下，似乎也没有必要将位序关系理得那么清楚。但我们对于明显地存在位序关系的事实争点，仍应有一个清醒的认知，据此保证案件审理的逻辑性，并提升审判之效率。
四、证据争点间的位序性技术运用例析
【案例8】
如在案例8中，B在另一单交易中曾向A出具的委托C签订合同的授权委托书的真实性（此证据争点决定了C是否曾经取得过B的授权）审查，即为第一序位的证据争点，而A与B订立的合同附条件生效的口头协议的真实性问题（此证据争点决定着A与B是否约定以取得某建设工程的承包权作为合同生效的条件），即为第二顺序的证据争点，以下类推……
分析：在与不同的事实争点匹配的各对应证据之间，它们的位序性由事实争点的位序性来决定。当然，这里也存在出于对诉讼效率的考虑，法官可能根据审查判断证据的难易程度不同，反过来去调整对事实争点的排序。
第四节 争点归纳位序性技术运用之特殊形态
以上对于争点位序性技术的运用，仅适用于通常情况。实践中的情况可能较为复杂，也充满变动性。这是我们需要注意到的。这些特殊形态可表现在以下方面。
一、狭义的诉讼标的争点与法律争点无逻辑关系
【案例9】
客车驾驶员B为避让车辆，采取紧急刹车措施，导致乘客A摔倒受伤，A诉至法院要求赔偿。由于A在起诉时未表明是以客运合同法律关系，还是以人身损害赔偿法律关系作为诉讼标的，本案存在一个狭义的诉讼标的争点，需要A来明确。同时，被告客运公司以紧急避险作为抗辩理由，对驾驶员B刹车行为是否在法律上可评价为紧急避险，系本案的一个法律争点。
分析：从位序上看，本案的法律争点先存于狭义的诉讼标的争点而存在，因为无论原告是依合同法律关系，还是依人身损害赔偿关系，这个法律争点并无变化，它并不依托于狭义的诉讼标的争点而存在。再如在一起是买卖还是承揽合同有争议的案件中，原告的通知行为是否可解释为诉讼时效的中断这一法律争点，即不依狭义的诉讼标的争点的确定而先行存在。所以，对狭义的诉讼标的争点与法律争点间的位序关系，不能绝对化理解。
二、法律争点与事实争点间无逻辑关系
【案例10】
在案例2中，法律争点（原告在法定期限内通过发送E-mail邮件到被告法定代表人邮箱，提出撤销协议，是否可解释为《合同法》第五十四条规定行使撤销权的通知形式），与事实争点3（2）、3（3）、3（4）、3（5）（原告主张重大误解与显失公平的法律诸要件是否成立）之间即不存在逻辑关系。
分析：法律争点与事实争点之间的关系，可能只是并列关系，并无涵摄关系。这种情形指的是，在一个案件中，存在法律争点，也存在事实争点，但事实争点并不在该法律争点涵摄的范畴内，而属于无法律争议的法律要件项下的有争议的事实。在这种情况下，即不存在法律争点先于事实争点先予审理的问题。所以，我们所指的法律争点排列在先的情况，应仅指法律争点与事实争点存在涵摄关系的情形。
三、事实争点优先于法律争点进行审理
【案例11】
原告A到被告B商场购买液晶电视一台，导购人员在向A提供的宣传彩页上，载明电视的型号为J，使用寿命为80000小时，但A提货时发现，电视型号为J普及型，使用寿命为70000小时。现A以B的行为构成欺诈为由，诉求解除合同，返还原物，B按售价的2倍赔偿损失。B辩称，A本想购买的电视即为J普及型，B没有实施欺诈误导行为。
分析：该案中，“A所希望购买的是哪一款电视”，是一事实争点，在确定购买J普及型电视违反了A的真实意志时，才进一步审理是否存在欺诈的问题。B的抗辩意见“导购人员按宣传册进行宣传的行为不构成欺诈”，则属于法律争点，需要法官对《消费者权益保护法》第二十条的“虚假或者引人误解的宣传”进行法律解释。此时，法律争点的审理即位列于事实争点审理之后。
【案例12】
在一起涉及房屋腾退的案件中，出租人主张其要对租赁的房屋进行拆盖，经承租人同意，双方已签订了退租合同，故要求承租人腾退房屋。为补强自己的诉请，出租人还提出，即便双方对退租合同可能存在争议，鉴于涉案房屋破损较严重，基于改良建筑的需求，其亦有权提前解除租赁合同，收回房屋进行拆盖。承租人抗辩：
（1）退租合同未成立；
（2）房屋的拆盖这一所有权的行使，应受到租赁权限制，原告不得基于房屋需要拆盖而解除租赁合同。
分析：在该案上，退租合同是否成立，属于事实争点，而房屋的拆盖是否应当受到租赁权的限制，则涉及对相关法律条文的解释问题，属于法律争点。在位序上，事实争点应先审理，若存在退租合同，则之后的法律争点即无须审理；若不存在退租合同，则需要继续审理法律争点问题。
案例12与案例13均属于前文所述的法律争点与事实争点之间不存在涵摄关系的情形，但较前文所述的二者间存在并列关系更进一步，此时的事实争点，成为一个前置性的问题，成为是否需要解决法律争点问题的前提条件。
四、证据争点引出事实争点甚至改变诉讼标的争点
【案例13】
原告A以被告B向其借款10万元未按期偿还为由，向法院诉请被告还款，并提供欠条（载明“B欠A人民币10万元，定于2015年6月30日前偿还”）佐证。立案法官将诉讼标的确定为民间借贷法律关系。在庭审过程中，被告承认欠款事实，但称其已全额还款，并提供由原告签名确认的声明一份，载明：“本人（原告）于2014年1月起至2015年7月止与林某某（被告）所有运输费用全部缴清，特在此以笔声明。于2015年7月止，本人与林某某再毫无债务相欠，特此为据！”法官在审查该份证据中了解到，被告将部分土石运输工作转包给原告，由原告组织车辆进行运输，后经双方结算，被告需支付原告运输费用10万元。基于这一新出现的事实，法官重新对原告举证的“欠条”进行核实，发现被告在出具欠条时，出于减省需要，仅载明欠款金额及偿还日期，未陈明欠款的性质，法官经审查认为，原告的义务是按照被告的要求完成工作并交付工作成果，因此，本案的诉讼标的并不是民间借贷法律关系，而应当是承揽合同法律关系。
分析：在审判实践中，诉讼标的、法律争点与事实、证据争点之间常存在来回跳跃、变动的关系，有时，新的证据的出现，可能导致始端的法律关系出现变化，使新的诉讼标的争点呈现出来；在事实与证据争点之间，也存在这种跳跃性，有时会从证据资料中发现当事人没有主张的要件事实，使我们需要重新回到事实争点中，审判实践中，我们在判断证据有无关联性时，也常需回到要件事实中，可能会挖掘出新的事实争点。
第五节 如何科学地运用争点位序性技术
一、正确认知技术的运用
基本思路：把握基本的原则，但又不拘泥，要看到此中的复杂面与变化性。
在通常情形下，在诉讼标的与法律、事实及证据各争点间，诉讼标的争点（广义的诉讼标的）应确定在先，只有先固定诉讼标的，才能对其他争点展开审理；只有框定事实争点，证据争点问题才可能呈现出来。但在法律争点与事实争点间，情形则较为复杂，仅在法律争点与事实争点存在涵摄关系的情形下，法律争点应当优先于事实争点先行审理，而在其他情形下，二者是可以择一先行审理的，此时选择哪一项争点先行审理，并没有一个确定的答案，端视法官与当事人对诉讼效率的考量。
各类型争点间还存在一定的循环性。根据一些学者的研究，司法的过程是一个诠释学循环的过程，这种循环发生在事实与规范之间、整体事实与部分事实（包括要件事实与非要件事实）之间、证据方法与待证事实之间。从争点这一视角来观察，在很多的复杂案件的审理中，诉讼标的、法律、事实及证据各争点之间存在来回盼顾、不断修正的过程，正是在这个过程中，争点之范围得以逐步框定。在很多案件的审理过程中，争点是逐步呈现出来的。因此，对待争点的位序性问题，不应忽视实践中争点的复杂面与多变性，应当认识到，从诉讼标的争点→可能的法律争点→事实争点→证据争点，是规范出发型诉讼的逻辑要求，但真实的诉讼可能并不服从于静态的逻辑，它可能是跳跃的、开放的、回复的（当然，这种变化应在诉讼恒定原则的约束下），因此，在规范出发型的诉讼模式中，法官在遵循逻辑的同时，应根据案件在审理中的变化适时调整争点位序的安排。律师出于诉讼效率的考虑，亦有责任提醒法官对争点的位序作出调整。当然，一位对争点归纳的技术掌握很娴熟的法官，应当合理地适用诉讼恒定原则，努力减少各争点间的诠释学循环过程，防止因争点不能固定而引起的案件反复审理、效率低下。
二、运用位序性技术的阶段
基本思路：正如英美法法谚云：“（一名律师在法庭上）当法律对你方有利，就敲响法律；当事实对你方有利，则敲响事实。”对于律师而言，在制定起诉、应诉策略时，应重点考虑优先从哪一个争点层面解决问题、制造问题有利达到最优效果。
对于法官而言，在案件的审理前阶段，对于争点的位序性，应有考虑，但可粗放些，无须过于精细，实践中也难以做到位序分明。在案件审理的后阶段（特别是对于有第二次、第三次开庭的案件），则应加强对争点位序性的确定工作，使审判的脉络尽可能地清晰，借此避免一些不必要的审理，节约诉讼成本。在本案判决书的撰写阶段，我们最应重视争点位序性技术的运用，此时在文书中应对各项争点予以最合理化的布局，努力追求文书的逻辑性与精简性。
就争点位序性技术在庭审阶段的运用，可分两种情形处理：
对于有进行证据交换的案件，可在庭审诉辩意见发表后的争点归纳中对争点进行排序（详可参本书第八章）；
对于未进行证据交换的案件，可在诉辩后先初步归纳争点，暂不对争点进行排序，但在当事人举证、质证后，对争点进行第二次归纳时，再对争点进行排序（详可参本书第九章）。
三、确定争点的位序的方式
基本思路：争点之位序，应由法官以行使诉讼指挥权的方式予以确定，在此过程中，律师应充分发挥其建议权，帮助法官修正争点之位序。在某些情况下，法官应充分尊重当事人的选择，将争点之位序交由当事人协商确定。
对审理顺序的确定，是法官诉讼指挥权的一项重要内容，在很大程度上应由法官参考律师的意见依职权确定。但这种适用模式不可绝对化，在一些情况下，在审理位序性问题上应尊重当事人的选择，站在保护当事人利益的角度来考虑，充分尊重当事人的诉讼利益的保护。
【案例14】
A基于买卖合同所取得之价金债权起诉B要求给付货款，B抗辩：
（1）A之价金债权确曾存在，但B对A享有一项基于借款合同产生的借款债权，其借款债权的实现期早于价金债权，其可对A行使抵销权；
（2）A所享有之价金债权已超过诉讼时效。在事实争点的整理顺序上，若依前述的历史方法，“B对A享有的借款债权是否存在”因其形成时间较早，本应列于第一顺序的事实争点，随之才是“A是否于诉讼时效届满前的某日通知B要求给付货款”这一事实争点。
但从诉讼效果考虑，此项位序安排却不尽妥当。因为在大多情况下，当事人在提出诉辩时，因时间仓促或诉讼能力不足，就审理顺序多缺乏理性的考虑，此时，法官应帮助当事人对诉讼成本进行分析，妥当安排争点顺序。
在本案中，依B之原意，抗辩1应属预备性之抗辩（即其真意应为：若时效抗辩不成立，始以借款债权为抵销），因为，只有在对2先行审理的情况下，才能决定是否再继续审理抗辩1，若对2审理后，得出A之债权已超过诉讼时效，则B之抵销权无须行使；若对2审理后，查知A之债权未逾诉讼时效，则B之“抵销权是否成立”的抗辩才真正进入审查视域。如就“是否成立抵销权”先为审理，则必涉及对价金债权与借款债权是否均成立的判断，而花费精力就各债权的构成要件、要件事实、要件证据审查判断，造成了诉讼拖延，潜在地损及当事人的程序利益。
另，在法律争点与事实争点间，在很多情形下，二者也是可以择一先行审理的，在这种情形下，法官究竟要先从民法解释学的层面来解决法律争点问题，还是先从证据法层面来解决事实争点问题；律师究应从哪一个问题层面出发提出诉讼主张或抗辩理由，可视哪一种层面更经济来择取。
一个案件中，当法律争点的区域较为模糊导致适用法律解释方法较为棘手，而对争议事实的查明无须花费较多诉讼成本时，可考虑从事实争点入手来解决问题。当从事实争点出发会面临较为复杂的论证问题（如遇到是否达到优势证据的判断问题）、当事人举证又较为困难时，若法律争点争执的区域较为清晰，适用法律解释学的方法较为简便，则可以考虑先解决法律争点问题。在前述的情形中，法官、律师应与当事人进行充分沟通，引导当事人考量诉讼成本，理性地做出选择。这当然亦有利于降低案件的审理难度，于法官、律师亦有实益。
观察实务中的运作情况，有趣的是，常发现，与学者们重民法解释学理论的运用不同，法官多倾向于从事实层面去解决问题，这是他们熟悉的领域，较为轻车熟路。而且，一名法官在实践领域从业越久，这种倾向就越强。
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