代(dai)建(jian)人(ren)逾(yu)期(qi)竣(jun)工(gong)违(wei)约(yue)金(jin)，代(dai)建(jian)人(ren)逾(yu)期(qi)竣(jun)工(gong)违(wei)约(yue)金(jin)怎(zen)么(me)算(suan)
原告上海大润港务建设集团有限公司与被告福安市溪尾镇人民政府、
被告福安市鲜艳沃渔港开发有限公司码头建造合同纠纷案
——委托代建制组织形式的工程建设合同纠纷付款义务责任主体认定
关键词
委托代建制
裁判要点
采取委托代建制组织形式的工程项目建设，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，委托人虽参与工程的前期筹备和项目申报工作，但工程项目的申报、建设和经营已委托项目公司负责代建。代建项目公司作为工程项目发包人对外招标签订施工合同，委托人不是施工合同的一方当事人，不享有合同权利，也不承担合同义务。
相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
案件索引
一审：（2018）闽72民初616号 2018年12月26日结案
基本案情
原告诉称：福建省福安市溪尾镇鲜艳沃二级渔港工程（下称鲜艳沃渔港工程）是福安市人民政府为提高防台避风能力，促进渔需物资和水产品的流通而打造的民生工程，2014年2月26日溪尾镇政府作为项目工程的业主单位于成立了福安市鲜艳沃渔港开发有限公司（下称渔港公司），并委托渔港公司对项目工程申报、建设和经营。2014年9月，渔港公司就项目工程公开招标，原告中标并于2014年11月18日签订项目工程《施工合同》，合同中约定了履约保证金、工程进度款的支付及逾期付款利息等有关项目工程施工中各方的权利义务。项目工程2014年12月5日开工、2016年11月1日交工验收且工程质量为合格，2017年7月14日主体投入使用。2018年1月26日，福建昇华工程造价咨询有限公司（下称昇华公司）出具《工程结算审核报告书》载明项目工程造价为12431815.33元。两被告已付工程款人民币7598524元，尚欠人民币4833291.33元，同时渔港公司未按照《施工合同》约定如期退还履约保证金人民币911125元。
被告溪尾镇政府辩称：1.溪尾镇政府不是付款义务人，不应当承担付款责任。2.渔港公司是个独立法人，应该自行承担任何责任。3.原告对渔港公司进行催款，催款行为也可以认定原告认为付款义务人是渔港公司而不是溪尾镇政府。4.溪尾镇政府认为工程未经验收审核，付款条件还未成就，工程价款也应按合同签订的数额支付。
被告渔港公司辩称：渔港公司对原告主张的事实没有异议。渔港公司没有经营，没有钱付工程款。工程还没有达到竣工验收标准。
法院经审理查明：涉案鲜艳沃渔港工程是福安市人民政府为提高防台避风能力，促进渔需物资和水产品的流通打造的民生工程，福安市发展和改革局以安发﹝2014﹞8号文件批准立项，项目建设单位为溪尾镇政府。溪尾镇政府于2013年12月7日向福建省海洋与渔业厅出具承诺函称根据省水产设计院的项目设计方案，该项目总投资约1400万元，由省级补助资金650万元、福安市级项目建设资金配套300万元外的资金缺口由本级政府自行筹措。为加快鲜艳沃渔港工程建设，溪尾镇政府于2014年2月26日设立渔港公司。4月16日发文委托渔港公司对鲜艳沃渔港工程项目进行申报、建设和经营。5月6日，福安市发展和改革局函复渔港公司，同意鲜艳沃渔港工程建设单位由溪尾镇政府变更为渔港公司。2014年9月，渔港公司作为发包人就鲜艳沃渔港工程对外公开招标。11月18日，渔港公司接受大润公司投标，双方签订《福建省福安市溪尾镇鲜艳沃二级渔港工程项目施工合同》（下称施工合同）。施工合同包括《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》。《合同协议书》约定了以下主要内容：本协议书与中标通知书、招标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他文件构成合同文件；签约合同价9111252.91元，工程质量符合交通部《水运工程质量检验标准》（JTS257-3008）中合格等级标准；承包人应按照监理人指示开工，工期8个月。《专用合同条款》1.5.1约定，本合同的承包价格和费用，包括承包人按照合同约定应当完成的全部合同范围内的工作及缺陷责任期内的全部工作。承包人按固定单价确定承包合同价格。17.2.1约定，在承包人向业主单位提交合同价款10%的履约保证金，并且签订完施工合同后且承包人建设好项目组活动板房并入驻施工队伍次日，业主单位依法向承包人拨付预付款。17.3.5约定，工程进度款支付的方式和时间：按照月度工程计量的80%支付，在审核确认后15日内支付当月工程进度款；工程完工并经有关部门进行验收合格后的15天内，发包人支付至经监理、业主及承包人三方同意的总工程款的85%；工程完成结算，并经有关审计部门审核批准后30天内，发包人支付至审核价的95%（处罚款除外）；尾款5%待工程缺陷责任期满60天内付清，尾款不计利息。17.3.6约定，若发包人在合同约定的支付限期满30天内未予支付，承包人应继续施工而不得擅自停工。若发包人在合同约定的支付限期满30天后仍未予支付，承包人可向发包人发出催付款的通知，发包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付，发包人应按同期银行贷款利率计算向承包人支付延期进度款的利息（指延期60天后的部分）。17.4.1约定，质量保证金为全部工程结算值的5%。19.1.1约定，本工程缺陷责任期为工程交工验收后1年。庭审中，大润公司和渔港公司确认合同中约定的尾款即质量保证金。《通用合同条款》4.2约定，承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效，发包人应在工程接收证书颁发后28日内把履约担保退还给承包人。
合同签订后，大润公司向渔港公司缴纳了履约保证金911125元。2014年12月5日，鲜艳沃渔港工程开工。2016年11月1日，根据大润公司的申请，在溪尾镇政府召开了鲜艳沃渔港工程交工验收会，参加会议的有溪尾镇政府、建设单位渔港公司、设计单位福建海峡建筑规划设计研究院、监理单位宁德市中福工程建设咨询有限公司、施工单位大润公司，该次会议纪要记载，对鲜艳沃渔港工程质量评定为合格。当日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同签发《主体工程交工验收证书》。验收证书记载，合同实际开工日期为2014年12月5日，实际交工日期为2016年11月1日；合同总价9111252.91元，实际总价12525042.03元。2017年7月14日，溪尾镇政府组织建设单位、项目主管单位、设计单位、监理单位、施工单位等对鲜艳沃渔港工程主体投入使用进行验收，验收结论及建议为：本项目质量全部合格，合格率100%，同意其主体工程投入使用验收。昇华公司接受渔港公司委托，对鲜艳沃渔港工程进行工程结算审核，并于2018年1月26日出具工程造价文件，对鲜艳沃渔港工程结算审定金额为12431815.33元。大润公司和渔港公司在昇华公司出具的《基本建设工程工程结算审核征求意见表》盖章确认。2018年5月31日，渔港公司收到大润公司《关于请求及时支付工程款的函》和《关于申请工程履约保证金退还的函》。《关于请求及时支付工程款的函》称：鲜艳沃渔港工程于2016年11月1日工程交工验收完成，大润公司已完成全部合同内容，经审计最终定价为12431815.33元，截止2018年5月18日，渔港公司支付7598524元，尚欠工程款4833291.33元。请渔港公司在近期及时支付上述款项。《关于申请工程履约保证金退还的函》请求渔港公司依约退还履约保证金911125元。渔港公司此后并未支付上述工程款，亦未返还履约保证金。
裁判结果
厦门海事法院于2018年12月26日作出（2018）闽72民初616号民事判决，该民事判决书送达后，双方均未上诉，判决书已发生法律效力。
裁判理由
本案是码头建造合同纠纷。本案的争议焦点：1、溪尾镇政府是否应承担责任；2、支付工程款和返还履约保证金的条件是否成就；3、结欠工程款的数额。
关于溪尾镇政府是否要承担责任的问题。溪尾镇政府虽然参加了鲜艳沃渔港工程的前期筹备和项目申报工作，但经福安市发展和改革局批复建设单位变更为渔港公司后，工程项目的申报、建设和经营均由渔港公司负责。渔港公司作为工程项目发包人对外招标，并与大润公司签订施工合同，溪尾镇政府不是施工合同的一方当事人，不享有合同权利，也不承担合同义务。溪尾镇政府主张其不承担责任的理由成立，本院予以采纳。原告要求溪尾镇政府承担合同义务，没有法律依据，本院不予支持。
关于支付工程款和返还履约保证金的条件是否成就的问题。根据施工合同专用条款约定，工程完工并经有关部门验收合格后15天内，发包人支付至经监理、业主及承包人三方同意的总价款的85%；工程完成结算，并经有关部门审核批准后30日内，发包人支付至审核价的95%；尾款5%待工程缺陷期满60天内付清，尾款不计利息。鲜艳沃渔港工程于2016年11月1日进行了工程完工验收，验收证书虽然名为《主体工程交工验收证书》，但根据会议纪要，当日进行的是鲜艳沃渔港工程完工验收，验收会议同意本工程进行合同工程完工验收。据此，原告关于鲜艳沃渔港工程的完工日期为2016年11月1日的主张，有事实依据，且渔港公司对原告主张的事实没有异议，本院对此予以确认。《主体工程交工验收证书》记载合同实际总价12525042.03元，证书上有监理、业主及承包人盖章，表明三方认可上述总价款。渔港公司应依照合同约定在2016年11月16日内支付总价款的85%。昇华公司对鲜艳沃渔港工程结算进行审核，并出具《工程造价文件》，根据施工合同约定，渔港公司应在2018年1月26日之后的30日内支付至审核价的95%。施工合同约定，缺陷责任保证期为工程交工验收后1年。本案工程于2016年11月1日交工，1年的缺陷责任保证期至2017年10月31日届满。总价款5的%尾款（质量保证金）付款条件也已成就，渔港港公司应予支付。施工合同约定，发包人应在工程接收证书颁发后28日内把履约保证金退还给承包人。本案工程接收证书于2016年11月1日颁发，渔港公司应于此后28日内返还履约保证金。综上，返还履约保证金、支付尚欠的工程包括尾款（质量保证金）的条件已经成就。
关于结欠工程款的数额。本案施工合同约定按固定单价确定承包合同价格，但施工过程中，桩基设计发生重大变更，导致工程量发生变化，工程价格也随工程量的变化发生变更。大润公司主张的工程价格，经渔港公司委托昇华公司审核，大润公司与渔港公司对审定的价格没有异议，应依据审定的价格结算工程款。镇政府提出以合同约定价格结算的主张，不予支持。据此计算，渔港公司尚欠工程款4833291.33元，其中包括尾款（质量保证金）。
综上，大润公司与渔港公司签订的施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。大润公司已依约履行自己的义务，渔港公司未依约支付尚欠的工程款以及返还履约保证金，构成违约，应承担违约责任。渔港公司未在合同约定期限内支付拖欠的工程款，在逾期30日后，经大润公司于2018年5月31日发函催讨仍未支付，渔港公司应依合同约定自2018年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告福安市鲜艳沃渔港开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海大润港务建设集团有限公司支付尚欠的工程款4833291.33元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款项自2018年6月1日至实际支付之日的利息；
二、被告福安市鲜艳沃渔港开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海大润港务建设集团有限公司返还履约保证金911125元；
三、驳回原告上海大润港务建设集团有限公司其他诉讼请求。
案例注解
当前经济下行压力加大，部分地区民间投资增长乏力，政府投资成为拉动经济的主要动力的背景下，法院如何依法审理涉地方政府债务纠纷案件，防范地方政府债务风险积聚，是审判实践的焦点问题。
涉案工程所采用的建设管理模式是委托代建制，即由项目业主或出资人通过招标等方式委托有相应资质的代建单位对项目的前期筹划、勘察、设计、招投标、施工、监理等项目全过程进行运作和管理，并按照项目业主或投资人要求的工期和设计要求完成建设任务，直至项目竣工验收并交付项目业主或项目投资人的项目建设管理模式。近几年来，这种代建模式在我国的工程建设项目运作中时常被采用，在非经营性政府投资项目建设中尤为广泛。国家推行代建制，主要是通过专业化项目管理形式最终达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、转移项目风险；转变政府部门盲目上项目、争资金的预算管理观念，提高项目建设期的财政资金使用效益，降低运营期的成本和费用，提高管理水平。这种政府出钱，企业来建的模式，在地方政府财力可支配的条件不会产生大量债务，但受我国宏观经济放缓、土地和房地产市场调整，以及地方财政收入增速回落等因素影响，代建工程施工单位起诉政府及代建项目公司要求支付工程款的纠纷呈现增长的趋势。
由于目前我国没有关于建设工程委托代建制度的法律规定，实践对其法律关系的性质认识不一，本案溪尾政府委托渔港公司对鲜艳沃渔港工程项目进行申报、建设和经营，渔港公司作为发包人就鲜艳沃渔港工程对外公开招标并与大润公司签订施工合同，溪尾巴政府与渔港公司之间形成委托代建关系，渔港公司与大润公司形成工程施工合同关系。
委托代建合同中，委托人对代建人的行为是否承担法律责任，在实践中争议很大。第一种观点认为，委托人与代建人应当对建设工程合同的履行承担连带责任：
一是项目委托代建合同具有委托合同的性质，根据《合同法》第402、403条的规定，施工人与代建人签订施工合同时知晓委托人与代建人之间的委托代理关系的，该合同对委托人有法律约束力。
二是委托人虽然不是施工合同的当事人，但是其是建设工程的投资人及所有人，是建设工程施工合同权利义务的享有者，从事实状态上亦应承担责任。第二种观点认为，委托人对代建人的行为不应承担法律责任。因为委托代建合同与建设工程施工合同是两种性质不同的合同法律关系，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，如果建设工程项目采取代建制的组织形式的，工程施工合同仅对合同当事人代建单位及施工人产生法律约束力，合同一方当事人原则上仅能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能依据合同向合同当事人以外的第三人提出请求。如果代建人不能按照约定支付工程价款，施工单位可依照《合同法》第286条规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现权利。
笔者认为，第一种观点将委托代建合同的法律基础定性为委托代理法律关系，有其法理基础，但委托代建合同具有一定的行政管理色彩，不能简单依据合同法对委托合同的规定，认定代建单位与施工单位签订的施工合同直接约束政府与施工单位。在委托人完全适当地向代建人履行了支付工程价款的情况下，施工人应当按照合同相对性原则向代建人主张权利，但同时，为保护施工人的合法权益，委托人通过委托代建合同的方式逃避建设工程施工合同法律责任的，如没有全额拨付工程款，或者代建方破产下落不明的，此时委托人应当承担法律责任。
点击文末阅读原文可跳转中国裁判文书网查看！
投诉
