华(hua)夏(xia)银(yin)行(xing)嘉(jia)定(ding)支(zhi)行(xing)电(dian)话(hua)，非(fei)法(fa)吸(xi)收(shou)公(gong)众(zhong)存(cun)款(kuan)罪(zui)与(yu)集(ji)资(zi)诈(zha)骗(pian)罪(zui)的(de)界(jie)限(xian)
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一、 两罪法律依据
（一） 非法吸收公众存款罪的定义（《中华人民共和国刑法(2017修正)》）
第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（二） 集资诈骗罪的定义（《中华人民共和国刑法(2017修正)》）
第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
（三）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对两罪的具体规定
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
二、 两罪典型案例分析
（一） 王文明非法吸收公众存款一案
案号：（2013）沪二中刑终字第726号
审理法院：上海市第二中级人民法院
1、案件事实
2011年9月至10月，被告人王文明、李芳分别受聘担任北京通商国银资产管理有限公司（简称“通商国银”）总经理、副总经理，被告人王文明负责筹建有限合伙企业并募集资金的相关事宜，被告人李芳负责通商国银相关理财产品的营销业务。同年10月至12月，被告人王文明等人先后在通商国银负责人魏某某的安排下注册成立了北京中鼎财富投资中心、北京中鼎迅捷投资中心和北京中鼎财富通航投资中心（简称“中鼎财富”、“中鼎迅捷”、“中鼎财富通航”）三家有限合伙企业，以吸收有限合伙人出资入伙的名义分别对商丘市永恒生典当有限责任公司、郑州新盛博汽车销售服务有限公司、河南省奥鑫汽车销售有限公司以及河南云顶文化娱乐投资有限公司中原云顶国际商务俱乐部（简称“永恒生典当”、“新盛博汽车”、“奥鑫汽车”、“云顶文娱”）四个投资项目进行股权投资。被告人王文明负责制定了上述投资项目的入伙协议书样本等材料，还联系了中发投资担保有限公司（简称“中发担保公司”）对上述四个项目各名出资人的本金和约定收益进行担保。为推销上述四个股权投资项目，被告人李芳于2011年11月在网上结识了被告人张乙，被告人王文明、李芳与张乙进行商议后，签订了《居间协议》，约定由张乙负责在上海为上述四个股权投资项目募集资金。被告人张乙遂联系华夏某某股份有限公司（以下简称“华夏某某”）嘉定支行个人客户部经理濮婷婷，被告人濮婷婷在未经华夏某某审批的情况下，私自在华夏某某嘉定支行办公场所，以电话联系、现场宣传等方式向众多银行客户等不特定人员推销上述四个股权投资项目，并承诺每年11%－13%的高额固定回报。2011年11月至2012年3月间，被告人王文明、李芳、张乙、濮婷婷通过上述方式，在本市先后招揽100余名投资人，非法募集资金达人民币1.105亿元（以下币种均为人民币）。王文明、李芳、张乙、濮婷婷个人从中分别非法获利123万余元、119万余元、202万余元、186万余元。2012年11月29日，被告人濮婷婷、张乙接公安机关电话通知后，主动至公安机关接受调查，并如实供述了上述募集资金的主要事实。同年12月4日，张乙、李芳先后到案后协助公安机关抓获同案犯。王文明、李芳到案后亦如实供述了上述募集资金的主要事实。案发后，公安机关追缴赃款1，012，558元。在一审审理过程中，濮婷婷、张乙的家属分别代为退赃76万元、70万元。
2、刑罚及量刑依据
审级： 一审
判定刑罚：
一、以非法吸收公众存款罪分别判处王文明有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；
二、判处李芳有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元；判处濮婷婷有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元；
三、判处张乙有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元；
四、被告人的违法所得予以追缴并发还出资人。
量刑依据：
一审法院查证属实的证据有证人钱某某、张甲、魏某某、刘甲、刘乙、石某、商某某、蒋某、蔡某某、徐甲、徐乙、秦某某等人的证言；出资人羌海凤、浦丽萍、胡伟、张丽红、刘英姿、钱静、薛永清等人的证言；相关工商登记资料，出资人提供的《入伙协议书》、出资证明，《交易明细电子凭证》、《汇兑凭证》、《汇款委托书》、《转账凭证》、《电汇凭证》、《收款回单》，《居间协议》，《保证合同》及反担保材料，相关产品介绍书、《募集说明书》、《入伙协议书》、《合同履约担保函》、《宣传折页》、《融资计划书》、《产品成立确认书》、《尽职调查报告》、《投资计划保证合同》、《保费付款协议》，华夏某某上海分行提供的《华夏某某代理集合资金信托计划资金收付业务管理办法》、《华夏某某个人理财业务实施细则》、《券商集合资产管理计划电子合同签署类产品柜台操作特别流程》、《华夏某某柜台渠道交易理财产品工作程序》等系列规章、华夏某某上海分行出具的关于濮婷婷私售通商国银公司中鼎产品的情况说明、濮婷婷所做的相关说明及会议纪要、公安机关出具的《调取证据清单》、《案发经过》等书证；公信中南会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书；原审被告人王文明、李芳、濮婷婷、张乙的供述等。
法院观点：
上海市青浦区人民法院（一审法院）认为，被告人王文明、李芳、濮婷婷、张乙的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属于数额巨大。被告人濮婷婷、张乙在接到公安机关电话通知后主动到案，并如实供述基本犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张乙、李芳到案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人王文明、李芳到案后能如实供述罪行，依法予以从轻处罚。
审级：二审
判定刑罚：
一、维持上海市青浦区人民法院（2013）青刑初字第455号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即被告人王文明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人李芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元；被告人濮婷婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元；被告人的违法所得予以追缴并发还出资人；
二、撤销上海市青浦区人民法院（2013）青刑初字第455号刑事判决的第四项，即被告人张乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元；
三、上诉人（原审被告人）张乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九万元；
原审被告人张乙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
二审法院审理查明：
一、张乙联系濮婷婷，由濮婷婷私自在华夏某某嘉定支行办公场所，向不特定公众推销上述四个股权投资项目的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。在二审审理过程中，上诉人张乙家属代为退赔违法所得132万余元；
二、原审被告人王文明的供述证实，通商国银直接招聘20余名业务员，通过随机拨打电话的方式销售理财产品，募集资金。李芳对此事实亦曾供认在案。李芳作为负责相关理财产品营销业务的专门从业人员，应当知晓业务所涉法律规定，并予遵守，李芳辩解其不知经手业务已触犯我国刑法关于非法吸收公众存款罪的规定的辩解不影响其行为的定性。另，王文明、李芳以通商国银名义与张乙个人签订居间协议，张乙又以个人名义跟濮婷婷合作，违法所得佣金由通商国银直接支付到张乙私人账户，张乙再从中支付濮婷婷。张乙对上述其个人参与犯罪的事实供认不讳。故张乙虽是新湖财富投资管理有限公司员工，但其行为应以个人犯罪论处；
其它证据经二审审理查明的事实和采用的证据与一审相同。
二审法院认为，上诉人李芳、濮婷婷、张乙与原审被告人王文明等结伙，通过公开宣传并承诺高额回报的方式向众多社会不特定对象吸收资金共计1.1亿余元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审法院考虑到王文明、李芳如实供述罪行，李芳具有立功情节，濮婷婷系自首且退赔部分违法所得等，已对王、李、濮三人从轻处罚，现王文明和李芳的辩护人、濮婷婷及其辩护人均要求进一步从轻处罚，本院不予准许。上诉人张乙系自首，又有立功表现，还在二审审理过程中在家属的帮助下退赔全部违法所得，确具悔罪表现，本院依法对张从轻处罚，并适用缓刑。
（二） 倪定伟集资诈骗罪一案
案号：（2018）沪01刑终51号
审理法院：上海市第一中级人民法院
2014年12月17日，被告人倪定伟在上海A有限公司（以下简称A公司），租赁本市徐汇区XX路XX号XX广场XX座XX室作为办公场所。
2014年12月至2015年6月期间，被告人倪定伟雇佣王某等业务团队，以许昌市B有限公司（以下简称B公司）卫生洁具流水线投资项目为名，通过发传单、组织旅游等方式向社会不特定公众虚假宣传，招揽投资人，以A公司名义与投资人签订《借款合同》，约定月息2%的高额回报，骗取资金共计人民币3,443,000元（以下币种均为人民币）。
2015年7月，被告人倪定伟因在江苏省南京市实施相似的集资诈骗犯罪活动，于2016年12月被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑十二年。
审级： 一审
一、被告人倪定伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；连同原判有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元。
二、违法所得责令退赔各被害人。
量刑依据：
一审判决认定上述事实的证据有：被害人李某、孔某等人的陈述、自述笔录，证人朱某、王某、赵某的证言，A公司、B公司的工商资料、河南省企业投资项目备案确认书、借款协议书、借款合同、保证还款协议、收据、交易凭证、银行账户交易明细、宣传单页、客户资料表，司法鉴定意见书，受案登记表、立案决定书、到案经过、查封决定书、协助查封通知书、刑事判决书、执行通知书，以及被告人倪定伟的供述等。
法院观点：
一审法院认为，被告人倪定伟以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资金额共计340余万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。倪定伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。
审级： 二审
一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初893号刑事判决第二项，即违法所得责令退赔各被害人；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初893号刑事判决第一项，即被告人倪定伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；连同原判有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元；
三、上诉人（原审被告人）倪定伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；连同原判有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六十万元。
经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。
二审法院认为，上诉人倪定伟以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资金额共计340余万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于倪定伟及其辩护人所提倪定伟的行为不构成集资诈骗罪的上诉理由和相关辩护意见，经查，现有证据证实倪定伟以B公司投资生产线为由非法集资，所得钱款并未用于公司生产经营，至案发集资款无法归还，具有非法占有的主观故意，应认定其行为构成集资诈骗罪，倪定伟的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于辩护人对犯罪金额所提的异议，经查，原判根据司法鉴定意见、相关书证、证人证言、被害人陈述等证据，认定的犯罪金额证据确实、充分，辩护人的异议缺乏事实依据，不能成立。关于倪定伟所提应将本案与其在南京涉嫌犯罪的事实一并审理，原判对其数罪并罚导致量刑过重的辩护意见，经查，倪定伟于2015年7月3日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，本案侦查机关于同月22日接被害人报案后，于同年8月10日另行立案侦查；本院认为，两起案件本应合并审理，现因司法机关原因对两起案件分别处理，导致倪定伟涉嫌的两节集资诈骗事实被分别定罪处罚，原判在对其数罪并罚时决定执行有期徒刑二十年的刑期过高，应予调整，倪定伟的相关辩护意见予以采纳。综上所述，原审判决认定倪定伟犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但数罪并罚决定执行的刑期不当，本院予以纠正。上海市人民检察院第一分院的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。
三、 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的司法实践中的认定及区别
根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都以非法集资为外在的表现形式，但二者同时又存在根本区别：
（一）犯罪的目的不同
前者的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后者的目的则是企图通过吸收公众存款的方式，进行赢利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪最本质的区别。
（二）犯罪行为的客观表现不同
犯罪行为的客观表现虽有非法集资的共同外在表现形式，但具体实施方法也有根本不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法；而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成的犯罪要件之一，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上并没有遮掩赢利的意图。
（三）侵犯的客体不同
前者侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；后者侵犯的是单一客体，即国家的金融管理秩序，当然在有些情况下，非法吸收公众存款的行为人由于经营不善造成亏损，无法兑现其在吸收公众存款时的承诺，甚至给投资人、存款人造成了重大经济损失，但是，这种损失与行为人目的就是侵犯公私财物的所有权是不同的。
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