逾(yu)期(qi)上(shang)诉(su)理(li)由(you)，上(shang)诉(su)期(qi)限(xian)过(guo)了(le)变(bian)更(geng)上(shang)诉(su)请(qing)求(qiu)
文/刘京柱律师
广东丹柱律师事务所专职律师、管委会主任
文/余垣福
广东丹柱律师事务所律师助理
按语
在民事上诉期限届满后，上诉人能否增加、变更上诉请求？法院对该问题持否定回答已是司空见惯。在明确缺乏禁止性规定的情况下，实务界和理论界多以维护司法的安定性、保护被上诉人的抗辩利益和避免诉讼偷袭的发生等理由论证该般做法的正当性。民诉法作公私兼顾法，绝对的法无授权即禁止和法无禁止即自由皆难以单独胜任限制上诉人上诉请求增加与变更之职。于绝对禁止和绝对自由间梳证出上诉请求增加、变更的合法区域应是现实且妥当的。
一、最高法院观点之变
（一）
案件名称： 温治平、雷志辉与陈优明合伙协议纠纷案
案号：（2016）最高法民申464号
裁判要旨：关于不予准许陈优明变更上诉请求问题。陈优明于上诉期限届满后提出变更上诉请求申请，二审不予准许，并未违反法律的强制性规定。
（二）
案件名称：中国长城资产管理公司北京办事处与东北输油管理局石化物资公司、沈阳中油天宝（集团）物资装备有限公司等金融不良债权追偿纠纷
案号：（2016）最高法民终728号
裁判要旨：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”，对于石化物资公司超过上诉期限新增的上诉请求，本院不予审查。
（三）
案件名称：王月锁、冀里明建设工程分包合同纠纷
案号：(2016)最高法民申1922号
裁判要旨：王月锁在二审庭审时对上诉请求做了四项变更，除放弃其上诉请求第一项外，另外三项均系对原上诉请求进行增加。王月锁增加上诉请求的时间超出了上诉期限，在冀里明既不同意由二审法院一并审理，也不同意调解的情况下，二审法院按照王月锁原上诉状的上诉请求审理本案并无不当。
（四）
案件名称：泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2018）最高法民终753号
裁判要旨：上诉人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许其在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害被上诉人的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。
（五）
案件名称：北京轩宇万通科技有限公司、中国人民解放军陆军第八十三集团军医院合同纠纷
案号：（2019）最高法民申792号
裁判要旨：关于轩宇公司提出的原审法院未经轩宇公司正式确认即变更上诉请求的问题，轩宇公司在二审庭审中提出变更上诉请求，并在庭审笔录上签字确认。综上，再审申请人的申请再审理由不能成立。
二、上诉请求增加与变更之概念限定
在我国,民事诉讼的二审程序是当事人不服一审法院的裁判，依照法定程序和条件，提请上级人民法院对案件进行审理的制度。二审程序基于上诉人的上诉权启动，奉行“不告不理”原则。而上诉权是以一审裁判为基础的，是针对一审裁判对诉讼请求保护或者不保护，所认定的事实是否正确，适用法律是否适当展开的。故，上诉请求可定义为上诉人对未生效的一审裁判不服而提出的要求二审法院变更或撤销一审裁判的内容和范围。
广义的上诉请求变更包括两类：一类是上诉请求的增加或减少，即量的变更。另一种是狭义的上诉请求的变更，即质的变更。就本文而言，上诉请求的变更仅指狭义的上诉请求的变更。鉴于司法实践中法院对上诉请求的减少不存异议，本文对此不予讨论。
上诉请求的增加包括上诉请求事项的增加与上诉请求量的增加[1]。就泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人泸州七建于二审庭审中，以一审法院认定案涉工程主体的工程造价应下浮2%存在错误为由，请求将第二项上诉请求的金额由75965284.64元增加为83773527.64元，其属于上诉请求量的增加；上诉人请求判令乾泰公司支付违约金9041.97元属于上诉请求事项的增加。
上诉请求的变更主要有四种：
一是“由大变小”式的变更，比如, 将对本金裁判的不服请求变更为对利息的上诉请求;对判决离婚的不服请求变更为对分割共有财产的不服请求等等, 均属此类。
二是“由小变大”式的变更。将上述情形反过来看, 就形成了这种“由小变大”式的变更。
三是“并列请求”的变更。在两种或两种以上的上诉请求中, 并不存在包容或被包容的关系, 而是完全并列的。例如, 上诉人在就人身损害的判定提出上诉后, 改而变为精神损害的上诉请求, 就属此例。
四是“由此变彼”式的变更，前述两种情形下的变更, 均属数项原审诉讼请求及其裁判主文项下的依次变更, 而“由此变彼”式的变更则属在同一诉讼请求及其裁判主文项下的内容变更。例如, 当事人就一审中被驳回的返还原物请求提出上诉, 但在上诉程序中, 该特定的原物由于种种原因业已消失, 以至于上诉请求得以满足的客观基础已不复存在, 因而当事人不能不提出上诉请求变更的申请[2]。
三、两大对立观点的博弈
最高人民法院在泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中分以下几点阐述其持肯定立场的理由：
1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百一十九条第三项之规定，于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后，仍有权依据《民诉法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二百三十二条之规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求。虽然《民诉法》第一百六十五条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，但依照《民诉法》第一百七十四条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将《民诉法》第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。
2.《诉讼费用交纳办法》第二十条规定上诉人应预交案件受理费，而依据《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条，当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。因上诉请求的具体内容与案件受理费的数额直接相关，上诉人在上诉期满后所应缴纳的案件受理费仍应依其具体的诉讼请求最终确定，在不超出原诉请范围的前提下，如上诉人此时增加上诉请求并依此交纳案件受理费，并不存在不予准许的明确依据。
因此，《民诉法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。
3.比较泸州七建上诉状中载明的上诉请求及其当庭所增加诉请的内容，本院认为泸州七建并不存在诉讼偷袭的不当诉讼目的。而且，泸州七建作为本案原审原告提起本案诉讼时，其当庭所增加诉请的内容并未超出其原审所提诉请的范围。针对该当庭增加的诉请内容，乾泰公司一审进行过答辩，一审法院对此进行了审理。二审对于该当庭增加的诉请内容予以审理，并不必然导致乾泰公司诉讼防御的不便。
4.当事人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许泸州七建在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害乾泰公司的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。被上诉人因泸州七建增加上诉请求导致的不利主要系程序上的不利，在保障乾泰公司的答辩权利，且在由此增加的诉讼成本对乾泰公司予以完全补偿的前提下，该程序上的不利亦可最大程度予以化解。[3]
实务中对上述肯定观点的批评主要集中于以下几点：
1.上诉权属于形成权，上诉期属于除斥期间，期间届满则上诉权消灭。当事人只能在一审判决送达之日起十五日提出上诉，否则一审判决生效，上诉权消灭。且《民事诉讼法》及相关司法解释，均未就上诉期间规定可以中止、中断或延长的情形，该期限为不变期间，属于除斥期间。当事人在超过上诉期之后，其上诉权已经消灭，不得再行增加上诉请求。
2.当事人提出上诉必须以递交上诉状的方式，不得以口头方式提出上诉，而上诉审的范围为当事人在上诉期内递交上诉状中的请求事项（《民诉法》关于二审的规定应当优先适用，且存在关于上诉请求的规定，故不得转而适用第一审普通程序），二审法院仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。例外情况是存在《民诉法解释》第323条规定的情形。[4]
3.有损法院的裁判利益及对方当事人的抗辩利益。立法之所以规定上诉期间,其目的主要在于给当事人确定是否要提出上诉, 以及针对何一裁判内容提出上诉, 进行充分的考虑。在上诉期间届满后, 当事人的上诉权就消灭了, 原裁判中未被上诉请求涵盖的部分, 随即就产生了相对稳定的有效性;这种有效性即便在我国尚不能成为先行执行的根据, 但当事人之间的权利义务关系是可以通过民事行为来加以实现了, 权利人受领义务人的履行内容, 并非缺乏法律根据的不当得利。尤其是, 如前所述, 诉讼请求一经确定, 法院的裁判利益以及对方当事人的抗辩利益都随之产生, 这些利益也需要得到立法的同等保护;而任意增加上诉请求, 无疑会给诉讼程序带来不安定因素, 由此将给裁判利益和抗辩利益的保障带来负面影响。[5]
4.上诉人增加诉讼请求有存在诉讼偷袭的不当嫌疑。
四、于夹缝中梳证上诉请求增加与变更的合理性
（一）允许上诉请求增加与变更是可能的
上述全盘否定论在本文看来是站不住脚的。
首先，形成权的要义在于，仅需单方意思表示即可使既存法律关系生效、变更或消灭，而私法自治的要求则是，没有当事人意志的参与，法律关系不能被改变。为了不与私法自治理念发生冲突，形成权之享有，需要具备特别的正当性。形成权的正当性在于两个方面，一是当事人的约定；二是立法者的价值判断，即法律的特别规定。[6]
那么《民诉法》规定的上诉权是否是形成权。诉权，是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是一种程序性权利，也有人称之为宪法上的权利，其是实现实体权利的一种手段，是一种潜在的权限。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括，某些诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体表现，如上诉权。
关于诉权理论，现在通说采取司法请求权说，是指任何人都有要求法院作出司法裁判的公法上的权利。[7]也即，《民诉法》规定的诉讼不是形成权。况且，《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》上同样规定了当事人的上诉权和上诉期，在《民诉法》上若将当事人的上诉权归为形成权，则在《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》上呢？
其次，《民诉法》第120规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记录笔录，并告知对方当事人。”也就是说，一审起诉以书面起诉为原则，口头起诉为例外。《民诉法》第165条：“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。”按照该条规定，上诉应当采取书面形式，构成对一审程序的特别规定。否定论阵营关于这一点是能站住脚的。
然而，关于上诉请求的增加，民诉法并没有作出规定，并不能想当然地适用法无明文授权即为禁止的规定。民诉法作为公私兼顾法，主要是解决当事人之间的民事纠纷，其应当侧重于私法，即法无明文禁止即自由。在二审程序中缺乏相应规定的前提下，应当适用第一审普通程序关于诉讼请求增加与变更的规定。《民诉法》第一百四十条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二百三十二条规定，变更与增加诉讼请求应当于法庭辩论结束前提出。
复次，我国实行两审终审制，在当事人都没有上诉的情况下，一审判决生效自上诉期届满即生效。对于一方或者双方上诉，对于在期限届满前未上诉部分是否生效的问题，在理论上存有争议。若认为对于未上诉的部分生效，则上诉期届满后增加诉讼请求必然会损害一审裁判的安定性，而这也是否定论者反对期限届满后增加上诉请求的利器。但是若主张未上诉的部分已经生效，则会形成一个诡谲的局面。当一审判决因违反法定程序而被撤销原判发回重审时，原生效部分亦被撤销。同时结合我国《民诉法》中的再审程序，当事人申请再审是针对已经发生法律效力的裁判文书。在当事人上诉后，生效的裁判文书仅为二审裁判。
因此，对于期限届满未上诉部分亦应作不生效论。否定论所主张的破坏裁判的安定性之说也就不复存在。再次，对于诉讼偷袭的问题，并不是任何上诉请求的增加或变更都会造成此后果。增加、变更上诉请求所造成的诉讼偷袭之危害远不及在二审中提出新证据来的猛烈。
（二）建构上诉请求增加与变更的适用维度
根据“程序紧缩现象”，也有人称之为“程序的作茧自缚效应”，即从诉讼程序的整体态势看,随着诉讼程序的层层递进,人民法院的审判范围越来越窄;最大的可能便是三者的完全一致。[8]
所以，上诉请求是不能超出原诉讼请求的，超出部分不属于二审法院受理的范围，也不属于二审法院审理的范围。就超出诉讼请求的范围的部分，人民法院应当根据《民诉法司法解释》第三百八十二条的规定处理。但仅仅以原诉讼请求限制变更、增加上诉请求是远不够的，两审终审并不等于完全否认一审程序的价值。
我国二审的法律性质为“续审主义”，即当事人在一审中所做的诉讼行为及第一审所调查的事实证据，在第二审仍有效力，并能提出新的事实、证据。故，在限制上诉请求增加、变更时，对被上诉人所造成的不利影响（包括但不限于答辩利益、抗辩利益以及对程序相对稳定的期待等）、一审程序所付诸的司法资源与缔造的价值以及二审法院有序、正常审理活动的推进都是应当予以考量的因素。
我们认为，应当在原诉讼请求的范围之内，根据新增上诉请求与原上诉请求联系的紧密程度来判断是否应当允许上诉请求的增加。对于上诉请求事项的增加应当不予准许，被上诉人同意的除外。如在一起人身损害赔偿案件中，上诉人原上诉请求是要求二审法院依法改判误工费和护理费。在二审开庭时，其又增加要求改判残疾赔偿金和被扶养人生活费。对于该上诉请求的增加应当不予支持，毕竟与原上诉请求联系不大。对于上诉请求量的增加，应当予以准许。上诉请求量的增加与原上诉请求有着直接和紧密的关联性，对其予以认可对程序的破坏、对被上诉人利益的影响是非常轻微的。
对于上诉请求的变更，应当在原诉讼请求的范围之内，根据变更的内容对法院审理活动的影响予以判断。
首先，对于“由大变小”式的变更应当允许。因为此种上诉请求的变更有助于扩大原审裁判中无争议的内容范围, 有助于上诉案件的解决。
其次，对于“由小到大”式的变更不予允许，被上诉人同意的除外。因为这种变更的效果是扩大了原审裁判中的争议范围, 并在根本上影响了对方当事人的防御利益。
再次，对于“并列请求”的变更不予允许，被上诉人同意的除外。理由在于此种变更无益于上诉案件的解决, 同时将损害对方当事人在上诉审程序中的安定地位。
最后，对于“由此变彼”式变更，应当不予允许，被上诉人同意的除外。虽然该种变更是情势变更的结果，但是毕竟涉及上诉人与被上诉人的审级利益，原则上应不予准许，除非被上诉人同意。
结语
最高人民法院的两个最新裁判在上诉请求增加与变更的绝对否定观阵营中撕开了一道口子，为肯定论提供了实务依据。绝对否定上诉请求增加与变更的合理性固不可取，但全盘肯定亦与实务做法扞格不入。更为妥当的做法是框定上诉请求的增加与变更的范围，以此实现上诉人与被上诉人二审利益的平衡。
参考引用
[1] 陈燕萍：《增加、变更上诉请求的法理分析——以一起人身损害赔偿纠纷为例》，载《山东审判》2008年189期。
[2] 汤维建：《论民事二审程序的审判范围》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期。
[3] 参见（（2018）最高法民终753号）泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书。
[4] 郭兴隆律师团队：《超过上诉期之后，真的还能增加上诉请求吗？》，载《建工律评》公众号。
[5] 汤维建：《论民事二审程序的审判范围》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期。
[6] 朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，第518页。
[7] 张卫平：《民事诉讼法（第五版）》，法律出版社，第181-185页。
[8] 汤维建：《论民事二审程序的审判范围》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第6期。
作者介绍
作者：刘京柱律师
山东大学法律硕士、华东政法大学法学学士，广东丹柱律师事务所党支部书记。前国家一级法官，玉林仲裁委兼职仲裁员，深圳市指导人民调解工作先进个人，深圳市总工会专家讲师团讲师。深耕法院工作20余年间，荣获个人三等功二次，曾担任民事审判指导小组组长，主审和参审各类案件5000余件，具有深厚的法学理论功底和丰富的司法实践经验。在房地产争议处理、公司法律事务和传统民商事争议处理领域颇有专长，在国家级和省级报刊杂志上发表论文十余篇，在多个党政机关和企事业单位讲课，受到普遍的欢迎。
作者：余垣福
广东丹柱律师事务所刘京柱律师团队律师助理
中共党员，上海对外经贸大学民商法硕士研究生，取得法律职业资格证A证。研究领域为民法、公司法，曾获校特等奖学金、一等奖学金、研究生新生入学奖学金 、上海法智特律师事务所奖学金等奖项。法学知识基础扎实，对合同法、侵权责任等民事法律熟练，具有优秀的文字功底。
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